[10]参见李芝兰：跨越零和：思考当代中国的中央地方关系，《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2004年第6期，第121页。
全国人大常委会甚至将经验推广作为某些检查活动的主要目的。由于缺乏将地方政府作为监督对象的组织法依据，作为检查主体的全国人大常委会积极寻求与地方政府实现互益型的合作。
在全国人大及其常委会立法过程中，可行性、必要性、立法时机的分析已经成为惯例。[85]Edward S. Co win, The Passing of Dual Federalism, 36 Va. L. Rev.1950, pp.l —24. [86]Daniel J. Elazar, Federal—State Collaboration in the Nineteenth—Century United States? POLITICAL SCIENCE QUARTERLY, Vol.79, No.2, 1964, pp.248—250. [87]Martha Field, The Differing Federalisms of Canada and the United States, 55 Lam and Contemporary Problems 1992, p.118. [88]Ibid, at 119. [89]Norman Dorsen Michel Rosenfeld, Comparative Constitutionalism: Cases and Materials, West Publishing Co, 2003，p.364. [90]Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, 2nd ed.1997，p.69. 作者简介：林彦，法学博士，上海交通大学法学院教授。其一，它解决了全国人大常委会人力资源不足的问题，使其得以了解法律在全国实施的状况。这种内生驱动有利于进一步提高法律在各地实施的有效性。[62]参见《产品质量法报告》(1997年)，载《全国人大常委会公报》1997年第5期。
这种预算外、规划外的成本负担往往成为制约执法的刚性因素。[7]参见熊伟：法治视野下清理规范税收优惠政策研究，《中国法学》2014年第6期，第154—168页。由于未形成完整的冲突法法典，习惯于对抗主义和当事人主义的审判模式，传统上英美法院对外国法的适用，取决于当事人的主张和证明。
如前述，即使在英美法国家的抗辩式程序下，法官也不依赖并受制于当事人的证明。传统的冲突法理论以意大利法律注释学家巴托鲁斯的法则区别说为起点，历经荷兰法学家胡伯的国际礼让说，继之德国学者萨维尼开创的法律关系本座说，发展到英美法学派戴西创立的既得权理论。如果冲突规范指向了外国法，则必然经由外国法的查证过程。对此2012年《司法解释》则规定当事人协议选择适用外国法律的，由当事人在指定期限内提供该外国法律，未予提供的，可认定为外国法不能查明。
澳大利亚在一起判例中曾这样认为，如果说在外国法证明领域有什么不足的话，那么推定外国法同于法院地法的做法便是一个严重问题。相比之下，普通法体系没有统一的法典体例，社会行为模式没有统一的预先引导机制，因而不追求行为的定式化，只求在社会秩序出现混乱时能够提供有效的司法救济。
在冲突规范的立法者看来，一国立法机关将相关案件的法律管辖交由外国法行使，恰恰是基于先期的制度设置实现本国利益与国际利益之间的统筹协调，司法过程中如否定这种协调机制，便会使这一立法目的落空，先期的立法管辖安排处于空转状态。20世纪30年代，美国的冲突法变革运动对传统规则的机械、呆板、僵硬进行了批评，并催生了本地法说、结果选择说、政府利益分析说和最密切联系说等有代表性的法律选择方法。[33]在这方面，即使传统上强调由当事人负责证明外国法的那些普通法国家，也并非一概将所有外国法的查证工作交由当事人负责。然而，对成文法传统或者冲突法法典化的国家来说，制定冲突法意味着得以实施，如果完全交由当事人通过意思自治或者抗辩适用外国法的话，则冲突法分配内国法和外国法的管辖权职责可能落空，冲突法的制定将变得毫无意义。
[11]与此同时，本地法说和政府利益分析说等冲突法学说为法院地法的适用提供了进一步的依据，外国法被视做事实的司法实践模式逐渐被抛弃。[10] 既得权是根据外国法律获取的实体性权利，而需要适用法院地法实现原告境外的既得权利，实际上加速了既得权理论的消亡。[3] 在这方面，以深圳前海等自贸区的涉外涉港司法审判改革举措最具代表性。过分强调本国法律的适用，无异于阻滞了人员和商品的跨国流动，这一点在资本主义发展的早期阶段已被认同。
如果以外国法的查证规则作为限制适用外国法的工具，或者在外国法查证过程中随意以外国法无法查明为借口而排除外国法的适用，既损害了当事人对国际民商事交往的正当预期，又损害了国家司法形象和发展利益。向在胜：从历史视角论涉外民商事诉讼中外国法的程序地位，载《法学家》2012年第3期。
[40]尽管通过司法协助途径查证外国法耗时长、费用高，但对于那些必须适用外国法的案件，例如身份案件等，任何推定、比照适用第三国法律，或者以本国法取代外国法的做法都是不足取的。进入专题： 外国法查证 本位理念 。
《法律适用法》虽未明确外国法为法律，但规定由法院为主当事人为辅的查证方式，与国际社会的普遍性实践保持了一致。3．探索独立第三方查证外国法的机制 成立以高校研究院为主体、以实务界法律专家为辅的比较法或外国法研究机构，负责接收司法机关的委托就特定的外国法查证事宜提供意见，诸如此类的实践和探索已日趋普遍。因此，那种怠于查证外国法而适用本国法的做法，与其说是节省诉讼资源提高诉讼效率，毋宁说是法律适用的归乡情结在司法实践中的泛滥，无疑会破坏法律适用上多边主义立场所追求的国际本位和国际和谐。[40] 参见2014年《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议报告》第七（七）加强涉外法律工作的部分内容。正如本文前述，当事人选择适用外国法与当事人负责证明外国法之间并没有必然的逻辑联系，立法规定查证外国法系司法职责所在，《司法解释》将由当事人负责提供解释为当事人负责查证，实际上偏离了立法本意。但与以往不同的是，对于外国法的查明和解释，并不依赖于双方的举证质证，也不能由投资法庭的法官决定，而是取决于当事国的国内司法机关或主管当局。
五、全面开放格局下现行外国法查证制度的完善 2010年《法律适用法》首次以立法形式规定了外国法的查证职责和查证方式，即外国法首先由司法机关负责查明，对于当事人选择适用外国法律的由当事人负责提供，外国法律不能查明的适用中华人民共和国法律。所以，在该等案件中，即使当事人对外国法的内容达成了合意，受案法院亦应对外国法的内容做出独立审查判断，一方面出于对第三人利益的关注，另一方面避免出现那种不正常的跛脚婚姻或身份冲突的现象。
另外，对于当事人出于规避法律或者损害第三人权益的目的而间接促成外国法不能查明的，也不应当适用法院地法，而应当适用与案件有最密切联系的法律或者其他可替代的法律，对于必须依据外国法做出判决而外国法无法查明的，或者当事人对外国法内容恶意歪曲串通的，也可以在不损害其实体请求权的基础上驳回当事人的起诉。从这个角度，保障适用当事人依法选择的外国法，有利于促进国际经济往来和外向型经济体制的构建，亦有助于营造公平稳定透明可预期的营商环境 2.认识到处分权原则不必然适用于外国法内容的确定 但当事人选择法律和基于法律进行诉辩的处分权，并不必然适用于确定外国法内容的全部领域。
然而，制度上的供给并未有效解决实践中的矛盾与困惑，相关的争论一直没有停止，[2]在以自贸试验区为代表的涉外司法审判改革前沿领域，诸多创新举措也层出不穷。总之，作为国际私法的一项制度，外国法查证的实践深受法律选择方法的影响，外国法查证制度的演进与国际私法规则的变革之间具有同步的逻辑关联，共同经由传统的机械性规则，转入灵活性的实践模式，进而又迈入灵活性与稳定性兼顾的发展阶段。
查证外国法的义务如转由当事人负责，将背离了人民法院依职权适用冲突规范和适用外国法的要求。其原因在于，如果因外国法无法查明而适用法院地法，有可能会促成当事人规避法律的后果，损害了原本适用的准据法所属国的利益，以及法院地国与外国的国际民商事交往的正常秩序，最终会偏离国际私法的原则理念和本位利益。国际性利益的促进还表现在外国法无法查明时如何适用法律的立场选择上。同样，外国法不能查明的结论也不得轻易做出，否则，促进国际交往利益的目标同样会夭折。
以证明事实的规则来证明外国法，其结论有时与外国法的实际内容大相径庭却依然得到司法裁准，这在客观上减弱了外国法内容的确定性。因此，在外国法不能查明或不能确定时，完全以本国法替代的做法，并不是最优选项。
例如，德国在冲突法实践中强调保护当事人的预期和实现法律适用的稳定性和可预期性，在其查证外国法的实践中，也相应改变了过去完全视外国法为法律的实践模式，引入当事人证明外国法的方法，从完全由法院负责外国法的查证转由法院和当事人共同查明外国法。作为法律关系本座说的诞生地，德国的司法者选择了普遍主义的立场，主张适用法律关系本座地国家的法律，并将外国法视作法律。
尤其对那些法律关系并不复杂的涉外案件，司法人员可以自行获知并确定外国法的内容。例如在Vishipco Line一案中，美国联邦第二巡回法院甚至得出了冲突规范任意适用的结论。
《法律适用法》既然规定查明外国法是司法机关的职责，司法解释可籍以确立符合我国国情的司法认知制度，授予法官对外国法进行司法认知的权力，并将之确定为查证外国法的重要途径。对此，需要在立法上或者司法规则上明确外国法查明机构以及外国法专家的法律地位、选任标准、专家意见的委托和出具程序，以及完善外国法专家意见的审查、质证和采信规则，并适当设定外国法专家在故意或重大过失情形下出具错误法律意见的法律责任。尤其是，现行《法律适用法》已经将当事人合意选择法律扩及商事合同以外的诸多领域，[36]因此在外国法查证的实践中，有必要将案件区分为财产关系案件和人身关系案件、权利相对人的案件和涉第三人的案件、以及一般性涉外案件与公共政策性案件，对于人身关系、涉第三人以及公共利益案件，即使当事人之间对外国法没有异议，或者没有提供外国法的，仍需由人民法院依职权查证。这正如国际私法学者艾伦茨威格早年所言：有关冲突规范以及外国准据法的适用，……对于人的身份案件通常要求法院依职权查明外国法的内容，对于一个已婚当事人的身份关系的问题，无论如何也不能由当事人自行决定。
财产性权利义务事项的法律适用和法律查明可以依赖当事人的合意以及抗辩一方的承认或辩驳，主要是因为财产关系和商事关系具有相对性和即时性，不具有对世性和永久性，在这些领域出现去国家法的现象也不足为奇。在涉外民商事案件中动辄以外国法无法查明而适用本国法的做法，还可能会引起他国的报复，所作判决很难在相关国家得到承认和执行。
[31] 3.司法适当干预当事人选择和证明外国法的处分权 对于上述情形，不单是外国法的查证责任由裁判机关负责，而且在用尽可能仍无法查明外国法的的情况下，驳回当事人的起诉或者不予受理案件，而不是简单地根据法院地法予以裁判，这反倒是较好的选择。[18] 国际投资仲裁案件虽然有别于国内法院的涉外民商事案件，但其确定外国法内容上的变通实践，从另外一个视角印证了外国法查证规则的灵活性与稳定性的关系。
所以，在涉外案件尤其是商事案件中，应当保障当事人对外国法的认知合意。在国际社会中，话语权是一个国家对国际事务、国际事件的定义权，对各种国际标准和游戏规则的制订权，以及对是非曲直的评议权、裁判权。
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